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Pepe Benito (abogado)

UNO DE LOS VOTOS PARTICULARES SE MANIFIESTA CONTRA EL ESTADO DE DERECHO

Si algún valor tiene la Sentencia del Tribunal Supremo sobre el caso Marey es el hecho de que todo un Ministro y un Secretario de Estado puedan ser juzgados y condenados por la comisión de delitos. Es la persona del Rey, de acuerdo con el art. 56.3 de la Constitución Española la única que «no está sujeta a responsabilidad». Y esto no lo tienen claro algunos de los Magistrados, que en sus votos particulares parecen deducir que las responsabilidades políticas eximen de las responsabilidades penales. Sí existen opiniones políticas en las que se recogen en su totalidad las posiciones de las defensas de Barrionuevo y Vera, pero son las de los votos particulares en los que se entra sin ningún recato en valoraciones políticas. Sirvan como ejemplo el voto particular de José Jiménez Villarejo y Gregorio García Ancos en el que se indica que «para nadie es un secreto, en efecto, que el caso enjuiciado en la sentencia de la que discrepo fue utilizado profusamente por algunos partidos para atacar al Gobierno al que pertenecía el Sr. Barrionuevo y que ha continuado siendo utilizado en la confrontación política después de unas elecciones que llevaron consigo un cambio de mayorías y de Gobierno» «a lo publicado en un medio (El Mundo) que, en el legítimo ejercicio de la libertad de expresión e información, por supuesto, se caracterizaba en aquel momento de forma notoria, por la virulencia de sus ataques, en el concreto tema sobre el que había sido requerido a informar su Director» a los que parece molestar que los partidos políticos utilicen los hechos ocurridos en su confrontación política que produce «un cambio de mayorías y de Gobierno» (castigo que parece ya suficiente) o que un periódico denuncie dichos hechos, eso sí que lo hace en el «legítimo derecho de la libertad de expresión». Y el voto particular de Joaquín Martín Canivell que señala el cambio de posiciones políticas como razón suficiente de la autoinculpación, «Y en el caso de García Damborenea, además, logrando favorecer de este modo la causa del partido opuesto al en que antes militaba». Se salva el Magistrado Enrique Bacigalupo que en su voto particular no entra en consideraciones políticas, aunque sí en otras jurídicas difíciles de sostener.
En el voto particular de los Magistrados Sres. Jiménez Villarejo y García Ancos se manifiesta una posición difícilmente aceptable en estrictos términos jurídicos en un Estado de Derecho, aunque sí pudiera ampararse en ese concepto extrajurídico que se define como «razón de Estado» y que se sitúa al margen de la Constitución Española y de cualquier modelo de convivencia democrático. Así, dicen: «Si los titulares de los poderes legislativo y ejecutivo inciden en un comportamiento antijurídico, con antijuricidad penal, no es sólo la jurisdicción de este orden la llamada a declarar su responsabilidad. De dicho comportamiento se puede derivar también otra clase de responsabilidad, la política, que se exige desde otras instancias, por otros procedimientos y con otras sanciones ... y aquellos (los hechos), si fuesen ciertos, habrían sido realizados por él (Barrionuevo) en su condición de miembro del Gobierno entonces ejerciente». Lo que pretenden los Magistrados citados es argumentar la posible responsabilidad política de todo el Gobierno, admitiendo «las razones del Estado» y corrigiendo la Constitución Española, al ampliar el art. 56.3 a los miembros del Ejecutivo, considerando que dichos hechos se sitúan dentro de las funciones del Gobierno. Independientemente de la falta de espíritu democrático de estos Magistrados, asumiendo comportamientos delictivos, admiten que entre las funciones del Gobierno se encuentre la comisión de delitos como el secuestro, la malversación de fondos públicos o el asesinato. Todo ello nos permite afirmar que la transición política no ha sido asumida como una necesidad por muchos de los miembros pertenecientes a las instituciones del Estado sino como una imposición. Se muestran como seguidores de Hobbes y consideran al Estado como ese monstruo llamado Leviatán al que los hombres ceden todos sus derechos naturales, incluida la vida. No están muy lejos estas posiciones del Senador norteamericano que ha pedido un cambio en la Ley para poder ejecutar directamente, y en el momento, a los terroristas cuando se les localice. A favor de este último está el que antes requiere una modificación de la Ley y que no es juez. En un Magistrado tal comportamiento es absurdamente contradictorio con la profesión que ejerce.


SEGÚN LOS VOTOS PARTICULARES NADIE PODRÍA SER CONDENADO AL MENOS QUE RECONOCIESE SU PARTICIPACIÓN EN LOS HECHOS DELICTIVOS

Para el Magistrado Enrique Bacigalupo «la condena se apoya en puntos de vista contradictorios de las máximas de la experiencia y que, ni siquiera acumulativamente permiten excluir que los hechos hayan sido de otra manera». Lo que parece querer decir, que la acusación debe excluir cualquier otra posibilidad y lo que conduciría al absurdo de que, una vez relatados los hechos y fundamentados los mismos, sería necesario descartar todas y cada una de las demás posibilidades que se podrían dar hasta el infinito. Más adelante y con el fín de desvirtuar las declaraciones de los coacusados dice que «aunque no se haya probado que se les ofreció el indulto, es evidente que ellos perseguían esta finalidad». No hay nada en nuestras leyes que anule las declaraciones de los coacusados y hay muchas sentencias del Tribunal Supremo fundamentadas, junto con otros hechos como ésta, en las declaraciones de otros coimputados y por los mismos Magistrados que ahora emiten sus votos particulares (v.g. S.3799/1993 de 10 de junio. Ponente Martín Canivell). Para un Magistrado ni la autoinculpación ni la coimputación debe ser suficiente, de lo que se trata es que el relato de los hechos tenga la coherencia suficiente con el resto de las pruebas que permitan aceptar su validez. De lo que se trata es de decidir, si del relato de los hechos se llega a la convicción de que la declaración del coimputado es cierta y no de descalificarla con el argumento de que persiguen la finalidad del indulto. Aquí los hechos son sucintamente: Barrionuevo era Ministro de Interior y Rafael Vera Secretario de Estado, bajo sus ordenes se encontraba Sancristobal, Delegado del Gobierno en Vizcaya. Se comete un secuestro en Francia por tres mercenarios, Pedro Sánchez, Mohamed Talbi y Jean Pierre Echalier, que lo entregan en España a funcionarios del Ministerio del Interior. Los mercenarios, por serlo, reciben una compensación económica y el informador, un Comisario francés, también. Todas esas cantidades salen de los fondos reservados que se distribuyen bajo la supervisión del Ministro del Interior o de su Secretario de Estado. Lógicamente por ser fondos reservados y tratarse de una acción delictiva no hay facturas, ni ordenes por escrito para desarrollar la actividad punible. Los responsables del delito son al mismo tiempo los encargados de investigarlo (sic), tienen cobertura de las más altas instancias con lo que fácilmente se consideran a salvo de cualquier investigación. Barrinuevo y Vera saben que ha sido secuestrado Marey en Francia y que el vehículo ha pasado la frontera española y ese mismo día se ponen en contacto con Sancristobal. Este ha admitido su participación en los hechos. Barrionuevo ya había admitido su responsabilidad en otro intento de secuestro en Francia, el de Larretxea Goñi, al ser detenidos cuatro policías españoles. Barrionuevo y Vera, sin admitir su participación, han justificado los métodos seguidos por el GAL. Cualquier juez con los mismos hechos que se relatan condena al primer «mindungui» que se le presente y con la convicción de que ha aplicado perfectamente la Ley. Solicitar que se demuestre que los hechos no han podido ocurrir de otra forma -lo que en terminos jurídicos se defininiría como requerir una «prueba diabólica» por la imposibilidad de darla-, no es conforme con la actividad diaria de los jueces y hasta se podría decir que es diametralmente opuesta al ajercicio de la judicatura, porque con ese criterio no habría ni una sola condena.


IURA NOVIT CURIA (EL JUEZ DEBE CONOCER LA LEY) ¡PUES QUE SE LA LEA!

«Lo que se ha probado malversado no es más que el valor de entonces de los veinte mil francos que a los dos mercenarios franceses se pagó antes de ser devueltos a Francia, que debía equivaler a 360.000 pesetas (a 18 pesetas cada franco francés), cantidad que aunque se quisiera añadir alguna otra para el pago de la gasolina consumida por los vehículos utilizados para ir desde la frontera a la cabaña cercana en Matienzo, en Cantabria, y regreso, y la alimentación escasa que al secuestrado Marey se dio y la que consumieran los que le guardaban, no puede en total exceder de las 500.000 pesetas, que dicho número 3 del art. 432 del Código Penal señala.» Así argumenta en su voto el Magistrado D. Joaquín Martín Canivell para pedir la absolución de todos los procesados exceptuando los casos de Amedo y Domínguez para los que sí pide la condena. El Magistrado argumenta no en vano, sino porque las penas varían dependiendo de la cantidad malversada. Si alcanzan las quinientas mil pesetas es el apartado 1, con penas de tres a seis años de prisión y de seis a diez años de inhabilitación absoluta o el apartado 2, de cuatro a ocho años y de diez a veinte años de inhabilitación absoluta. Pero su falta de meticulosidad llega más lejos al no diferenciar entre exceder y alcanzar y lo que dice el art. 432.3 del Código Penal es que «no alcance la cantidad de quinientas mil pesetas» que no es lo mismo que no excedan de quinientas mil pesetas, la diferencia de una peseta tiene que ver con la agravación de la pena. Resulta siempre curioso observar como todo un Magistrado de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, con muchos años de experiencia, desconoce el Código Penal y al dictar su voto particular cometa un error en la lectura del art. 432.3 del C.P.
La argumentación del Sr. Martín Canivell tiene su profundidad en cuanto a lo que podríamos definir como gastos de avituallamiento en un secuestro con malversación de fondos públicos. Hay que convenir que son 140.000 pts. las que sitúan al Magistrado Martín Canivell entre una pena y otra. Su pobre y falaz argumentación sobre los gastos del secuestro nos permite ironizar sobre un secuestro del que parece que no se ha enterado el Magistrado. Por lo pronto hace desaparecer a uno de los tres mercenarios que han secuestrado a Marey en Hendaya. Hay que agradecer a Marey que fuese una persona inapetente en cuanto a la comida o que sus secuestradores no tuviesen con él muchos gastos de comida como acertadamente señala el Magistrado y que las latas de fabada «litoral» las comprasen en un supermercado con descuento en la compra de más de tres unidades. Por otra parte los gastos de gasolina no pueden ser tampoco tan importantes si tenemos en cuenta la afición por el senderismo que tenían los secuestradores, pero además los mismos decidieron restringir también su dieta alimenticia en solidaridad con el secuestrado y además decidieron no pagar el alquiler de la casa rural, que es un turismo barato, en la que le tenían «acogido», lo cual ahorra una pasta y años de condena. Ni siquiera le dieron ropa para vestirse, que el frío conserva muy bien. Los patriotas, que le tenían secuestrado, no cobraban ni dietas, ni salario, sino que pagaban de su propio sueldo los escasos gastos de manutención, y el Hotel Ercilla, en que se alojaron los mercenarios franceses, también lo abandonaron sin pagar y tampoco abonaron un duro al Comisario francés que facilitó, con tanto «acierto», la información de Lujua. Lo que en verdad resultó costoso fueron los cigarrillos rubios que se fumaba y no paraba el tío, pero eso solamente produjo una ruina familiar a sus secuestradores que solamente pensaban en darle la voleta para que dejase de gorronear. En definitiva el Magistrado D. Joaquín Martín Canivell nos da una lección de cómo ahorrar gastos y años de prisión en un secuestro con malversación de caudales públicos, con un método casero y convincente. Estamos convencidos que el Sr. Martín Canivell no ha recibido presiones, pero no dudamos de que en sus argumentaciones no es objetivo y aparecen sus simpatías por algunos de los condenados, lo que le lleva a decir cosas increíbles y a omitir otros hechos con el fin de que la malversación no alcance las 500.000 pts. y no como dice él, exceda, que una peseta es una peseta a la hora de ahorrar años de cárcel. En algunos casos algún Magistrado es capaz de poner una nota de gracia en la justicia, lo que siempre es de agradecer por ser un tema tan árido y espinoso.
SENTENCIA SALOMÓNICA
La sentencia rechaza la imputación del delito de banda armada con tres argumentaciones débiles: a) que no consta que se trate de una agrupación de personas de carácter estable y es la primera vez que aparecen las siglas del Gal, b) que en el secuestro no aparece el armamento necesario para la definición de banda armada y c) que el hecho aislado del secuestro no perturba la convivencia ciudadana. Es cierto que deja la puerta abierta para que otras sentencias imputen ese delito, pero es imposible no relacionar el secuestro con las otras veintiocho víctimas del GAL. Existe la conspiración para la comisión de otro delito en el secuestro frustrado de Larretxea Goñi, el armamento se presupone por la acción delictiva y por los medios con los que cuenta el Ministerio del Interior y el secuestro no es un hecho aislado por lo indicado anteriormente. En definitiva hay también argumentaciones suficientes para considerar que existía un delito de banda armada, la sentencia no ha querido llegar más lejos.
La Sentencia no recoge las peticiones de los abogados de las acusaciones ni la del Fiscal y puede ser criticada por las dos partes, aunque solamente aparezca ante la opinión pública la crítica del PSOE. La Sentencia recoge en sus Fundamentos de Derecho interpretaciones tan restrictivas en la aplicación del Código Penal que en un futuro no muy lejano tendrá que modificar. Todo ello tiene el objetivo de atenuar las penas a los principales encausados, Barrionuevo y Vera. Manifestar en el apartado 3 del Fundamento Decimonoveno que no hubo dolo eventual, entendiendo «que si las autoridades y funcionarios en el momento de la planificación del secuestro financiado con fondos reservados hubieran conocido como cierto o probable que toda iba a descubrirse, la plural acción delictiva que ahora examinamos no se habría producido» es sorprendente por cuanto la mayoría de los delitos no se cometerían si los delincuentes tuviesen la certeza de que iban a ser detenidos. La probabilidad, por otra parte, es conforme a las reglas de raciocinio del ser humano normal y ni Barrionuevo ni Vera han sido incapacitados judicialmente. Posiblemente la redacción y lo que se dice no es lo que se pretende, pero igualmente es incorrecto lo que se pretende porque el art. 432.2 que agrava la pena por malversación de fondos públicos no debe requerir dolo (intencionalidad) porque eso ya viene recogido en el apartado 1 del mismo artículo que define el tipo como «la autoridad o funcionario que, con ánimo de lucro, sustrajere o consintiere que un tercero, con igual ánimo, sustraiga los caudales o efectos públicos que tenga a su cargo por razón de sus funciones...» . El agravamiento de la pena en este caso, como en otros muchos del Código Penal, está ligado al resultado y no a la intencionalidad, es decir, no se trata de que exista intencionalidad por parte de Barrionuevo y Vera de producir daño y entorpecimiento del servicio público, sino que éste se ha producido como consecuencia de las especiales circunstancias de la malversación. Desde este punto de vista difícilmente podría aplicarse la agravante del apartado 6, del art. 205 sobre la estafa porque la intencionalidad del estafador no es crear un grave perjuicio económico «a la víctima o a su familia» sino lucrarse mediante error o engaño y el «grave perjuicio» es el resultado que no tiene porque ser intencionado y hasta puede ser totalmente desconocido por el estafador.
La propia sentencia conceptúa al concurso medial de delitos como «rara figura en nuestras leyes» y añade que «dicen sus justificadores, esa pluralidad de acciones equivale a una sola en el propósito del agente». No parece que de lo manifestado por los Magistrados que dictan la sentencia exista una convicción profunda de las virtudes de la aplicación del concurso medial, que por otra parte no había sido alegado por las impulsivas defensas, aunque en este caso es el propio Tribunal el que lo aplica de oficio. Sin embargo, la sentencia considera la necesidad objetiva de la malversación de fondos para cometer el secuestro a pesar de que el dinero podría haber salido de otro tipo de colaboraciones, pero salió de dichos fondos que eran utilizados para la lucha antiterrorista. Con estos argumentos queda claro que la jurisprudencia va a resultar muy contradictoria sobre su aplicación y sobre todo porque las penas que se aplican en estos casos son las del concurso ideal que impone la mitad superior de la pena mayor anulando la aplicación de una de las sanciones, en este caso la malversación de fondos.

NOTA FINAL

Muchos son los que desde diferentes ámbitos de las instituciones del Estado, desde los medios de comunicación o desde algunos partidos políticos han justificado o han defendido los métodos del GAL contra ETA. A todos ellos, cuyo cinismo e hipocresía les permite seguir apareciendo como demócratas ante la opinión pública, les sugerimos que modifiquen la Constitución Española y el Código Penal. Que presenten modificaciones al Código Penal indicando, por ejemplo, que no podrá ser condenado aquel que por orden del Gobierno secuestre, torture o mate, si el fin de dicha acción es luchar contra el terrorismo o que la utilización de fondos públicos, en las actuaciones anteriores, no serán consideradas malversación de fondos públicos. Si no se atreven que callen, porque están tan lejos del Estado de Derecho como lo está ETA.