Respecto del tratamiento jurídico de los derechos humanos en Colombia, parto de lo que un compatriota que se encuentra acá, Hernando Valencia Villa, ha denominado, tomando palabras de Norberto Bobbio, la democracia procesal.

La democracia es entendida tradicionalmente de una manera ortodoxa como la situación de elecciones periódicas de representación en un Estado de derecho, sometimiento de las autoridades a la ley, etc.

Lo que la democracia procesal apunta es a crear los mecanismos necesarios para que todos estos planteamientos, todos los principios que se hacen en los ordenamientos tengan efectividad; es decir, si se puede admitir el término, una democracia material, es la efectividad de todo lo que se está postulando y lo que se está diciendo. Así pues, en Colombia en 1991 surge una Asamblea Nacional Constituyente, democrática, pluralista; se hizo la elección de constituyentes pertenecientes a diversos sectores políticos, culturales, étnicos y sociales, incluso, en cierta forma, de personas que habían sido antagonistas; por colocar un ejemplo, Antonio Navarro, dirigente del Ml9, grupo que en el pasado secuestró y posteriormente liberó a Alvaro Gómez Hurtado, ex-candidato presidencial del Partido Conservador (muerto por sicarios en Bogotá hace mes y medio), y los dos fueron presidentes de la ANC.

Surge la Constitución que hace bastante énfasis en los derechos humanos. y se podría decir, sin quitar mérito a la Constitución de Vdes., que la Constitución nuestra tiene mayores garantías y mecanismos procesales y ahí tienes la paradoja; cómo es que teniendo unos mecanismos procesales, unos contenidos valorativos, unos contenidos axiológicos, unas exigencias jurídicas y políticas, sociales y económicas, la situación de los derechos humanos en Colombia es tan grave.

Tenemos cerca de nueve mecanismos. Iniciamos con la creación de lo que hemos denominado una acción de tutela, que guarda ciertas características similares al recurso de amparo español; en virtud de ella, cualquier persona que se sienta vulnerada en sus derechos fundamentales incoa una acción ante un juez, el cual decide en el término perentorio de diez días y con trámite preferencial -esto se está cumpliendo en la práctica- si tutela o no el derecho fundamental que se invoca vulnerado.

Hay otra cuestión más amplia. En Colombia son derechos fundamentales los declarados positivamente en la Constitución, los declarados en los tratados internacionales, y además, acogiendo un texto similar al de la novena enmienda de EE.UU, todos aquéllos que resulten inherentes a la persona humana, constituyendo lo que he denominado una cláusula general de positivización de derechos fundamentales.

Esto aunque puede parecer un tecnicismo resulta de gran valía; fíjense Vdes. como acá en España son derechos fundamentales los que están consagrados taxativamente en los artículos 14 a 29 y el 30.2 incluyendo la objeción de conciencia, los demás no son derechos fundamentales y como tales no tienen recurso de amparo; incluso hay alguna corriente, por ejemplo el profesor Cruz Villalón que postula como fundamentales del 14 al 38, pero del 31 al 38 no tienen recurso de amparo, incluso, mientras en la CE se reconoce la dignidad como un principio, nosotros la positivizamos como derecho fundamental, al igual que el desarrollo de la personalidad. En Colombia la discusión sobre el derecho fundamental es supremamente amplia, no se limita, no se encuentra constreñida a una lista especial.

Tenemos la acción de hábeas corpus, tenemos las acciones disciplinarias de la Procuraduría, tenemos el control constitucional; ese control constitucional se ejerce básicamente de las siguientes maneras: un control constitucional concentrado que ejerce la Corte Constitucional a través de una acción pública.

Esa acción pública es en principio similar al recurso de inconstitucionalidad de Vdes., pero mientras el español puede ser propuesto única y exclusivamente por determinadas autoridades o el Defensor del Pueblo, en Colombia lo puede proponer cualquier ciudadano, desde el más humilde, puede concurrir hasta la Corte Constitucional y demandar una ley; tenemos también el control constitucional automático en caso de los decretos legislativos que se expiden en los Estados de excepción, de emergencia económica, de conmoción interior.

Tenemos otra garantía, el control constitucional difuso que ejercen todos los funcionarios judiciales -cuando se habla de funcionarios judiciales incluyo tanto jueces como fiscales- por vía de la excepción de inconstitucionalidad; esa excepción de inconstitucionalidad, recuerden Vdes., tiene su más importante antecedente en 1803 con el juez Marshall, en el caso Marbury vs. Madison, cuando él hace la precisión de no aplicar una disposición si es contraria a la Constitución.

En Colombia cualquier funcionario judicial -no tiene que ser la Corte Constitucional-, puede ser el juez penal municipal, el fiscal local, el juez del pueblo más pequeño puede aplicar la excepción de inconstitucionalidad ¿Qué es esto?, es decir: no aplico esta disposición normativa porque la encuentro contraria a la Constitución; obviamente, los efectos son para el caso, no la va a anular, no trae efectos de manera general. Fíjense cómo en la Constitución española, cuando el juez encuentra esa contrariedad entre disposición legal y Constitución, tiene que plantear la cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional haciendo el juicio de relevancia e indicando por qué considera la norma contraria a la Constitución, y sólo cuando el Tribunal falle puede aplicar o no la disposición, según se haya indicado.

En Colombia un juez puede de una vez, en ese caso específico, inaplicarla, lo cual parece que es una garantía. Es más, a partir de la Constitución de 1991 hay una discusión académica, en la que he participado, referida al alcance de esa disposición normativa que es común a las Constituciones modernas del mundo cuando se establece que "los funcionarios judiciales están sometidos única y exclusivamente al imperio de la ley", es decir, esa fórmula que aparece reiterada en muchas Constituciones, Vdes. la tienen.

¿Dónde está la discusión? Se dice cuál es la ley a la que nos encontramos sometidos, y se parte de un presupuesto: los funcionarios judiciales aquí y en todas partes son administradores de justicia, pero si están sometidos a la ley y tienen que aplicarla muy a su pesar, serían administradores de la ley, y entre administración de la ley y administración de justicia hay una gran diferencia, porque la ley no necesaria e intrínsecamente es justa; acuérdense cuando Gustavo Radbruch en su filosofía del derecho decía: "al juez lo que le importa saber es qué es derecho y no si también es justo, la justicia es un problema del legislador" sea, que si el legislador establece: "a las personas de ojos grises hay que condenarlas a muerte", el juez dice: "bueno, de qué color son sus ojos, son grises luego lo condeno a muerte" El problema sería insoportablemente mecánico.

Entonces esa es una discusión que se viene dando en Colombia, decirle al legislador, nosotros somos administradores de justicia, nosotros no somos administradores de la ley. La ley es un instrumento, una herramienta que tenemos para ser justos, para lograr la justicia en el caso concreto. Así como al escultor se le entrega el cincel, ese escultor tiene el derecho de decir a quien ha contratado: "discúlpeme, este cincel no me sirve, necesito un cincel de mayor calidad, éste lo deshecho"; similar es la propuesta que se está haciendo desde la judicatura. Al respecto, el profesor Mario Madrid-Malo ha precisado que la vinculación de las leyes depende del fundamento que hallen en los valores y derechos fundamentales, pues sólo se puede prohibir y regular aquello que está permitido por la Constitución y no más.

Tenemos también las acciones de cumplimiento, que consisten básicamente en exigirle a los gobernantes cumplir lo dicho en un programa para lograr una elección; tenemos la acción inglesa, la class-action para los servicios comunitarios, etc., y tenemos los recursos ordinarios penales, civiles y laborales.

También en la Constitución de 1991 se crea la Fiscalía General de la Nación, encargada de investigar y acusar la comisión de delitos ante los jueces; institución que se ha venido consolidando muy rápidamente y cuenta hoy con una altísima credibilidad dentro y fuera del país -así me lo han expresado aquí-, y que bajo la dirección del Fiscal General, doctor Alfonso Valdivieso, y el Vice-Fiscal, doctor Adolfo Salamanca, se creó hace cuatro meses la Unidad Nacional para la Investigación de Violaciones de Derechos Humanos, integrada por un cuerpo especializado de fiscales apoyados logística y técnicamente, lo cual es un hecho sin antecedentes en la experiencia judicial de Colombia en el tema de los Derechos Humanos.